Origem do Compliance

 

O termo compliance advém do verbo em língua inglesa to comply, que, em livre tradução, significa “cumprir”. A acepção é no sentido de agir conforme dita uma ou mais regras, ordens ou pedidos.

 

Como campo de estudos, o Compliance foi concebido paulatinamente nos Estados Unidos da América, por meio de diplomas normativos dedicados a disciplinar assuntos isolados, como as relações bancárias e financeiras no pós-Crash de 1929, no fito de coibir práticas deletérias como a do insider trading.

 

Sendo novidade para os homens de negócios da época, que se viram surpreendidos por regramentos em escala jamais vista e respectivas sanções pelo não cumprimento, logo se descortinou imprescindível a premente necessidade de aprender a como seguir à risca as imposições regulatórias impostas.

 

Foi em 1950, com a edição do Prudential Securities Act, que restou formalizada a obrigatoriedade que, de praxe, já era percebida pela maioria: a inarredável contratação de advogados, pelas companhias de investimentos, para realizarem o acompanhamento de relatórios e a fiscalização de cumprimento dos padrões de conduta pelas empresas¹.

 

Nos tempos vindouros, uma série de eventos corroborou a noção de que o Compliance havia chegado para ficar, a exemplo do surgimento do mercado de opções, criação das metodologias de corporate finance, chinese walls, a disseminação do insider trading, o escândalo Watergate e a criação do Comitê da Basileia para Supervisão Bancária, inaugurando um plano mundial de limites prudenciais, consoante relata o professor Éderson na obra referenciada (p. 44)². 

 

Surgimento da Gestão de Riscos

 

Por sua vez, o marco inicial reconhecido como sendo o do surgimento da Gestão de Riscos foi a publicação, nos idos de 1963, da obra Risk Management in the Business Enterprise³, escrita por Robert Irwin Mehr e Robert Atkinson Hedges, inspirada em trabalhos do francês Henry Fayol do ano de 1916⁴. 

 

No Brasil, a técnica aportou nos anos 1970, importada pelo setor de seguros para fazer frente à complexidade que aqueles anos traziam, na medida em que as relações econômicas e sociais se tornavam gradualmente mais sofisticadas com os primeiros passos da globalização e o prenúncio da Era Informatizada. 

 

Nos anos seguintes, a importância da “ciência do risco”, encetada pelo trabalho de Mehr e Hedges, tomou trajetória de constante ascensão até os dias atuais.

 

Evolução e panorama atual

 

Mediante processo de maturação, o Gerenciamento (ou Gestão) de Riscos revelou contornos de técnicas, servindo como profícua ferramenta a profissionais de diversos campos, ao passo que o Compliance se consolidou em carreira própria e até setor corporativo autônomo. Ambos, porém, mantendo o mesmo propósito: a manutenção da integridade corporativa frente às adversidades enfrentadas por aqueles que exercem atividade empresarial. 

 

Em fevereiro de 2019, o portal jurídico Migalhas publicava matéria⁵ da parceira Advise, guindando a advocacia especializada em Compliance à primeiríssima posição no ranking das áreas mais promissoras do Direito para os próximos anos.

 

No mês de outubro do mesmo ano, em entrevista ao Valor Econômico⁶, o Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Felipe Santa Cruz, destacou o Compliance como uma das especializações com maior escassez de profissionais qualificados no cenário jurídico brasileiro da atualidade, cujo mercado se encontra demasiadamente concorrido e com tendência a exigir dos advogados grau de expertise cada vez mais elevado, qualquer que seja a área de atuação.

 

Entrando em 2020, às vésperas da disseminação da pandemia de COVID-19, a certificadora digital CertiSign, em seu blog, estampava o Compliance dentre o TOP 7 de áreas do Direito em alta para o ano⁷, enquanto o portal UOL veiculava em seu editorial levantamento feito pela consultoria PageGroup⁸, perquirindo as 38 profissões mais buscadas no Brasil em 2020. 

 

Já a revista Exame, em março, listava as tendências para os profissionais do Direito no corrente ano⁹, fazendo menção ao cargo de gerência em Gestão de Riscos e Compliance em seleta relação de TOP 8 carreiras.

 

Dessume-se, portanto, de forma inconteste, ser uma das profissões ou área de especialização mais almejadas nos tempos hodiernos.

 

A questão posta é: qual o impacto a superveniência da pandemia de coronavirus disease 2019 (o infame COVID-19) surtiu em tão benquistos ofícios?

 

É o que veremos adiante.

 

No Brasil 

 

Uma análise perfunctória do apanhado histórico trazido alhures já permite – inevitavelmente – traçar paralelos com a realidade brasileira e inferir não serem poucos os motivos que levaram os mecanismos sob lume a rápida e profusa difusão em nosso País.

 

Em que pese haver alarmante descumprimento a regras e leis, sendo aspecto cultural (infelizmente) arraigado no povo brasileiro, os legisladores não poupam esforços em editar, diuturnamente, novas normas que, quando muito, servem somente como “tapa-buracos”, raramente logrando o êxito esperado.

 

Para além do atributo cultural da predisposição ao descumprimento das regras de conduta, formais ou não, denota-se problemática a atecnia do legislador ao redigir tais normas, na maioria das vezes dando azo a interpretações dúbias, imprecisas, contraditórias, obscuras, sujeitas a plúrima exegese, que no mais das vezes acaba desaguando no Poder Judiciário para remendar como pode.

 

O ciclo é vicioso e se retroalimenta: o eleitorado insatisfeito, vivendo as nefastas consequências de leis mal feitas e Estado ineficiente para fazê-las cumprir, exerce pressão sobre os parlamentares que sufraga, estes se veem compelidos a lançar mais e mais normas, carregando no peso das sanções, por ora demasiadas; por primar pela quantidade e não pela qualidade, a atividade legislativa desenfreada causa um sem número de efeitos colaterais, enquanto a finalidade de cada conteúdo normativo não é atingida, criando sensação de impunidade, do “não dá nada”, e enseja o desrespeito aos ditames legais.

 

O saudoso jurista Luiz Flávio Gomes, atento à questão, observara: “sociedades atrasadas fazem leis, mas não as cumprem¹⁰.”

 

No afã de criar normas para atender às diversas matizes de lobby presentes no eleitorado, o Legislativo sobrecarrega o aparato estatal, que não consegue acompanhar o ritmo de criação das regras que deve fiscalizar e executar.

 

O Poder Judiciário, como visto, destino último das celeumas criadas pela atividade legiferante falha, se vê abarrotado de um volume invencível de processos, trazendo as mais variadas questões, causando gradual lentidão e ineficiência do órgão que deveria trazer soluções, mas recai incapacitado.

 

Corresponsáveis por esse caos, junto aos parlamentares, são os agentes públicos encarregados de estabelecer normas infralegais – portarias, atos declaratórios, instruções normativas etc. -, que não medem esforços em emitir novos regulamentos, não raro desconexos e anacrônicos.

 

Em se tratando da área fiscal/tributária, por exemplo, é mundialmente conhecido, de longa data, o emaranhado de regras existentes no Brasil, complexas, muito dinâmicas, instáveis e de difícil compreensão.

 

Ainda na década de 1960, o eminente jurista gaúcho Alfredo Augusto Becker cunhou a famigerada expressão “manicômio tributário”, que até hoje cai como uma luva para descrever a realidade em que vivemos.

 

Segundo levantamento feito pela consultoria Deloitte e veiculado pelo Valor Econômico em julho de 2020¹¹, as empresas gastam até 34 mil horas por ano com burocracia tributária no Brasil. Número muito superior a qualquer outro país.

 

Eis que surge a desafiadora constatação de que fiscal/tributário é somente um dos aspectos de relevo para o Compliance empresarial. 

 

Regras de natureza trabalhista, contábil, consumerista, ambiental, de responsabilidade social, anticorrupção, dentre outras, também estão insertas no guarda-chuvas de preocupação do Compliance.   

 

Cada qual com imensa gama de normas a serem conhecidas, observadas e aplicadas para a consecução do objetivo precípuo, que é a atuação ética, dentro da lei e regras exigidas pelo contexto social, seja de parte do Estado, com suas agências reguladoras, seja do mercado a que a atividade empresarial se destina ou dos próprios cidadãos que com ela coexistem. Tecnicamente, esses atores são chamados “stakeholders”, ou “partes interessadas”, em livre tradução. 

 

Ok, traçamos o arcabouço conceitual e conjuntural acerca do Compliance. Mas e a Gestão de Riscos, onde entra nisso? 

 

Exatamente neste ponto: efeito imediato da colocação da empresa “nos trilhos”, seguindo à risca o que mandam as normas, legais ou não, que regem o seu nicho de atividade mercantil, é a drástica mitigação dos riscos do negócio, sendo esta a meta final que o Compliance busca atingir.

 

Pois bem, cientes disso, nos cabe fazer nova incursão à realidade brasileira, desta feita chamando a atenção para outra característica cultural que remanesce em nossa sociedade: a cultura punitivista.

 

Ao exigir ações efetivas dos seus representantes políticos, e estes, sem preparo para agir e pretendendo corresponder às expectativas (pois é), o povo incita a criação de medidas açodadas, destrambelhadas, que não se prestam à finalidade a que se propõem.

 

Todavia, desencadeiam consequências no mundo fenomênico, ora com aparências positivas, ora negativas.

 

O Brasil possui a terceira maior população carcerária do mundo¹².  

 

Não punimos pouco. Punimos muito, mas punimos mal. Com desditosa frequência, punimos as pessoas erradas.

 

Nos últimos anos, temos acompanhado os desdobramentos da mundialmente célebre Operação Lava Jato, protagonizada pela Polícia Federal, o Ministério Público e demais órgãos de persecução penal pátrios.

 

A iniciativa é de incontestável nobreza, sendo extremamente bem-vinda em um País como este, cujos índices de violência e criminalidade há muito extrapolam os limites do tolerável.

 

Porém, os métodos espargidos - e aqui não nos cabe entrar no mérito ou pormenorizar episódios no contexto da Operação -, muitos com veemência e movidos por clamor popular, dando corpo a sentimentos contidos por décadas no âmago do povo brasileiro, acabam por atingir, involuntariamente, entes que não deveriam ser objeto da atenção estatal nesse particular.

 

A despeito de não ser dado a ninguém alegar desconhecer a Lei, a realidade é que, nas miríades normativas brasileiras, perdidos em labirintos de regras mal elaboradas, feitas com desvio de finalidade e em demasia, muitas vezes o empresário ou equivalente está cometendo até mesmo um crime e sequer tem consciência disso.

 

Foi com a entrada em vigor da Lei n.º 12.846, em 1º de agosto de 2013, vulgo Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa, que caiu a ficha para a maioria dos empresários da conscientização de que deveriam investir na adoção do Compliance e da Gestão de Riscos a fim de terem segurança e prosperidade nos tempos vindouros.

 

A precitada lei se trata do principal marco histórico para o Compliance empresarial no País, verdadeiro divisor de águas.

 

Como não poderia deixar de ser, o evento abriu largas portas aos profissionais em busca de oportunidades nas áreas do Gerenciamento de Riscos, do Compliance e correlatas.   

 

O que ninguém esperava, contudo, nem as maiores empresas, era o que estaria por vir na virada do ano de 2019 para 2020.  

 

Em tempos de COVID-19

 

É inegável que a faceta mais trágica da pandemia que acometeu o mundo em 2020 é a da perda de centenas de milhares de vidas humanas.

 

Não é, entretanto, o escopo deste artigo tratar o fator humano e sanitário das atuais circunstâncias, mas tão somente o viés econômico que acarretam.

 

Nesse quesito, exsurge preocupante a ainda desconhecida dimensão exata das más consequências da pandemia, sabendo-se, no entanto, que o longo período de quarentena e – pior – lockdown, importando suspensão das atividades comerciais ou drástica redução das mesmas, vem se refletindo em milhares de empresas fechando as portas e aumento exponencial no número de desempregados.

 

Em levantamento realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) no mês de julho¹³, foi apurado o número de mais de 716 mil empresas fechadas no Brasil desde o início do surto.

 

Contra essa tendência, atividades pontuais encontraram terreno fértil para se expandir, o que é o caso da Gestão de Riscos e do Compliance empresariais.  

 

Primeiramente, vale destacar a abertura de novos cenários de cumprimento a serem observados nas empresas, na proporção em que são criados novos regulamentos para atender particularidades do período.

 

Maiores esforços também são demandados dos profissionais para a adaptação às normas especiais e transitórias editadas para vigerem durante a situação de excepcionalidade.

 

Desde março vêm sendo publicadas medidas provisórias, instruções normativas e leis estabelecendo condições diferenciadas para o período, requerendo atualização dos agentes ligados às áreas afeitas.

 

A própria chegada repentina e falta de linearidade dos eventos recentes colocaram à prova o Compliance preexistente nas empresas, evidenciando os pontos fracos das medidas anteriormente definidas.

 

Atuando preferencialmente na esfera preventiva, o programa de integridade bem estruturado também deve prever procedimentos imediatos a serem tomados para remediar e conter os efeitos de eventual ilicitude cometida, figurando como estágio secundário, caso a prevenção não seja suficiente, o que atribui grau mais elevado de segurança, ou seja, de minimização de riscos.  A esse instrumento é dada a denominação “plano de contingência”.

 

E é justamente esse instrumento que hoje mostra sua efetividade e valor aos stakeholders dele aderentes. 

 

O teste é de fogo, porque as adversidades tornaram-se deveras mais dificultosas em razão das mudanças trazidas pela pandemia.

 

Quiçá o maior exemplo seja a alternação para o modelo de trabalho à distância, ou home office, paradigma inusitado para enfrentamento dos compliance officers, título técnico atribuído aos profissionais que atuam no ofício.

 

Longe da presença física dos funcionários da empresa, que geralmente são os principais destinatários das medidas adotadas, a fiscalização e monitoramento dos mesmos se tornou um grande desafio a ser contornado pelos profissionais do Compliance.  

 

Ao contrário do que se pode imaginar a priori, os entraves apresentados nos tempos atuais não desvalorizam e muito menos inviabilizam o ofício, muito pelo contrário: fazem com que as empresas valorizem muito mais o desenvolvimento dos planos de contingência, a adequada estruturação dos aparatos preventivos, de fiscalização e planejamento, a fim de aviar alternativas à altura dos obstáculos que vierem a se impor.

 

Outrossim, em tempos como estes é que se distingue, com maior nitidez, a separação entre os bons e os maus profissionais, de acordo com a resiliência do trabalho e, mormente, pela capacidade adaptativa e flexibilidade em agir “fora do script”, qualidade muito valorizada nos compliance officers. 

 

É corolário da atividade empresarial engajada aos tempos de globalização, em que os Estados assumem novos papéis como realizadores dos anseios dos cidadãos e, especialmente, da tutela da dignidade da pessoa humana, a necessidade de investimentos consideráveis na Gestão de Riscos e Compliance, para fazer frente ao grande número de regras a serem seguidas para atendimento às exigências da sociedade contemporânea.

 

O mercado já consolidou, de forma manifesta, o entendimento de que sai muito mais caro economizar em áreas estratégicas como as objetivadas no artigo, que manter boa equipe e estrutura dedicada às mesmas. 

 

O investimento na Gestão de Riscos e Compliance bem estruturados agrega valor à empresa perante terceiros e o mercado, trazendo também a segurança de que, por piores que forem os tempos, haverá preparo para atravessá-los com o menor grau de riscos possível.

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